汇业评论 | 博士不知的知网垄断了吗——滥用市场支配地位行为的经济分析和构成要件

原文载于“知产力”，作者略有修改和补充。

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人 

大家都听过“闷声发大财”这句老话，可还是有人会犯naive的错误。Z博士一句“不知知网”，不仅让自己丢了博士学位，让自己导师被取消了博士生导师资格，连发了点财的知网也被顺带连累了一把。最近有多篇报道和评论文章称知网不仅占有论文数据库绝大部分市场份额，而且连年涨价、每年涨幅10%，公司利润超高（年盈利近10亿，毛利率超过60%），涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为。

知网真的构成垄断了吗？现有分析评论稍有不足的地方是推理过于简单直接，缺乏经济分析色彩。如果真要分析知网的行为是否构成滥用市场支配地位行为，至少需要进行下文所概述的相关市场界定、支配地位认定、收费行为是否具有反竞争效果等一系列经济分析。

一

 相关市场界定——寻找可替代商品服务

对相关市场界定的一个常见误解是认为涉案商品或服务本身就可构成反垄断法意义上的相关市场。这不仅是一些分析评论文章容易犯的错误，少数执法机关在涉嫌滥用市场支配地位案件执法中也会有这样的错误。例如在2018年度国家市场监督管理总局公布的农业银行内蒙古分行涉嫌滥用市场支配地位案中，执法机关没有经过分析论证（或者在执法文书中没有公布），直接指出相关市场为内蒙古自治区“金融扶贫富民工程”贷款业务市场。

相关市场其实并非一个真实的市场，而是一个根据经济分析推理出的市场，即在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，范围内的这组商品相互具有替代关系并这个地域范围内相互竞争。究竟这组商品的范围有多大，根据国务院反垄断委员会颁布的《关于相关市场界定的指南》，可以通过假定垄断者测试的分析方法进行测试：即假定经营者小幅（例如5%-10%）并持久地（例如1年）上涨价格，如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价行为无利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合涨价，再次测试直至假定垄断者的涨价行为有利可图，那么该商品集合就构成相关商品市场。

简而言之，在为知网进行相关市场界定时，需要从需求的角度和供给的角度分析其他数据库（例如万方、维普、龙源、国家社会科学文献中心）与知网之间的替代关系。具体展开时，还要分析其他类型的数据库（例如某互联网巨头的文库）、境外服务商提供的论文数据库（例如Westlaw/Heinonline/Lexisnexis）、开放式数据库（SSRN）、书籍库（Google Books）、甚至线下图书馆能否归入到同一相关市场。

二

支配地位认定——是否具有价格上涨能力

假定通过前述相关市场界定，知网所涉及的相关市场可以界定为中国境内中文在线论文数据库服务市场，而在此相关市场中仅存在四到五家服务提供商，且通过统计数据证明知网占据该相关市场绝大部分市场份额，在此情况下能否直接推论出知网具有市场支配地位？

直接从市场份额推断市场支配地位也是滥用市场支配地位案件分析中常见的误区。事实上份额高不一定具有支配地位。尽管《反垄断法》第十九条规定可以根据市场份额推定市场支配地位，同时也规定如果有证据证明不具有市场支配地位，不应当认定其具有市场支配地位。在一个充分竞争、不存在进入障碍的市场，个别厂商虽然表面上看去份额很高，但如果该厂商一旦提价，其他厂商会迅速地蚕食该厂商的市场份额。

说到底，市场支配地位是一种价格上涨的能力，具备这种能力的垄断者可以上涨价格且不会因消费者转向其他替代商品导致得不偿失。判断厂商是否具备这种能力，除了分析市场份额之外，还需要分析该市场是否存在进入障碍、该市场中其他厂商的竞争状况、该厂商的技术、财力、该厂商对上下游市场的控制能力等因素。对于知网而言，是否在中国境内中文论文数据库市场具有支配地位，需要看中国境内中文在线论文数据库是否存在进入障碍、该市场中其他服务提供商的竞争能力、知网的技术、财力、对上下游市场（期刊论文来源、学生学位论文来源以及使用学术论文的用户）的控制能力等。

三

收费是否具有反竞争效果——是否符合理性定价行为

我们可以再假定，通过前述市场支配地位认定分析，知网在中国境内中文在线论文数据库具有支配地位，也就是说知网具有上涨价格，且不会因上涨价格导致用户转向其他服务提供商而无利可图的能力，知网上涨价格是否违法？或者说知网上涨多少价格（价格上涨到什么程度）会违法？

这里存在一个我国《反垄断法》需要予以澄清和改进的概念：我国《反垄断法》第十九条第（一）款规定具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品可以构成滥用市场支配地位，但是究竟什么样的价格构成“不公平的高价”？明显超过其他竞争对手的价格就算不公平高价吗？明显高于成本增长幅度的价格上涨就算不公平高价吗？（国家市场监督总局目前正在征求意见的《禁止滥用市场支配地位行为的规定》（征求意见稿）也将这些因素列为考虑因素。）

事实上按照经济学的分析，垄断者和完全竞争市场中的一般竞争者会采用相同的策略决定产量，即为追求利润最大化均会将产量确定在MC=MR（边际成本=边际收益）的位置（参见《经济学》，萨缪尔森/诺德豪斯著，第十七版，第145页）。然而，虽然垄断者与一般竞争者决定产量的规律相同，却面对着不同的需求曲线：在完全竞争市场中，一般竞争者所面对的需求曲线是水平的，而且任何人都无法通过供给改变市场价格，所有竞争者的价格（P）=MC=MR=AC，没有任何超额利润产生；但是在不完全竞争市场，如上图（图表出处：《经济学》，萨缪尔森/诺德豪斯著，第十七版，第161页）所示，当垄断者将产量确定在MC=MR的A点时，其价格（P）在B点，因而获得了超额垄断利润（ABGF）。总而言之，垄断者做的完全是与一般竞争者相同的事情（区别仅是面对着不同的需求曲线），主观上没有任何恶意，均是为追求自身利益最大化，可能垄断者因自身努力或者机遇（恰好由于进入壁垒的存在）“被动地获得了垄断利润”，难道违法吗？

美国的汉德法官被很多学者和法官视为最聪明的法官，他在美国诉铝业公司案（United States v Aluminum Co. of America）中所确立的通过被动获得垄断还是主动获得垄断来区分垄断者合法与非法的方法，在美国至今仍然有效并被美国最高法院在随后的判例（例如United States v Grinnell Corp）中发展：如果垄断者是被动地获得垄断（passively acquire monopoly），例如通过有竞争力的产品、商业上的精明、或者纯粹的机遇获得垄断地位，不属于违法行为；如果垄断者采用了有意识地获取或维持垄断地位（wilful acquire monopoly），才属于违法行为。

回到知网的案例当中，对于知网的价格上涨和收费行为是否构成滥用市场支配地位行为，除了结合同行业其他竞争者的定价、成本上涨幅度等因素判断之外，最关键还要看该价格是否符合理性、客观的定价规律、看知网的定价和收费是否属于为获取和维持垄断而采取的定价行为。追求自身利益最大化，哪怕是超额利润，本身并不违法。

四

避免对“不公平高价”执法演变为价格管控

垄断可以是一种社会自然现象，尽管垄断造成社会损失（如上图所示ABE三角形部分），但是根据诺贝尔经济学奖得主弗里德曼的观点，我们只能在三种恶中选择其中一种：放任不管的私人垄断、受法律规制的私人垄断、全面的政府价格管制（《经济学》，萨缪尔森/诺德豪斯著，第十七版，第161页）。

在2018年美国最高法院审理的Ohio v. American Express案（案件具体分析可参加《反垄断与金融合规系列一：美国运通卡禁止转介条款及竞争效果分析》、《反垄断与金融合规系列二：信用卡纵向限制的有利竞争效果分析》）中，布雷耶大法官在其异议意见开篇就对弗里德曼三种恶的观点进行了呼应，指出美国就是因为[在这三种恶中]选择了中间道路，通过反托拉斯法的实施使得经济持续繁荣（For more than 120 years, the American economy has prospered by charting a middle path between pure laissez faire and state capitalism, governed by an antitrust law  [dedicated to the principle that markets, not individual firms and certainly not political power, produce the optimal mixture of goods and services]. Justice Breyer, Dissenting Opinion, 585 U.S._ (2018)）。反垄断执法应仅对具有损害竞争效果的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为进行执法，而不能仅仅因为价格“不公平”（但符合理性、客观的定价规律）就认定构成滥用市场支配地位行为，导致反垄断执法演变成对市场价格进行管控的第三种恶。

最后再补充一点，本文并未就知网涨价是否构成垄断给出结论，仅仅是指出判断是否构成垄断需要进行更多的经济分析。单纯的涨价行为并不能代表存在垄断行为，也许仅仅反映供求关系的变化，当然如果涨价行为的确存在反竞争效果，需要通过反垄断执法进行规制；如果不存在反竞争效果，哪怕知网涨价真的该管一管，也许由物价部门去管比由反垄断执法部门去管更适合。

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